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代理的概念和特征考研民法總論復(fù)習(xí)筆記
1、概念
代理，是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)以被代理人名義與第三人實(shí)施的，法律效果直接歸屬于被代理人的民事法律行為及相應(yīng)的法律制度。
△代他人為法律行為的人，稱為代理人;由他人代替自己行為并承受法律效果的人，稱為被代理人。
2、特征
(1)代理行為是民事法律行為
A.代理人從事的行為主要包括三類(lèi)：
a、民事法律行為;
b、民事訴訟的行為;
c、某些財(cái)政、行政行為，如代理專(zhuān)利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)。
后面兩種實(shí)際上屬于準(zhǔn)民事法律行為。
B.并非所有的民事法律行為都可以代理
a、某些具有人身性質(zhì)的民事法律行為(如立遺囑、結(jié)婚等)
(a)遺囑中的代書(shū)遺囑不是代理，因?yàn)樵诖鷷?shū)遺囑中所有的意思表示的內(nèi)容都是由立遺囑人作出的，代書(shū)人只不過(guò)是把這個(gè)意思表示如實(shí)記載下來(lái)而已，所以看作是委托更為合適。
(b)結(jié)婚是不可以代理的，但是離婚在訴訟中是可以代理的，在離婚訴訟中，并沒(méi)有代理人身的部分，只是代理財(cái)產(chǎn)部分，在人身部分必須由當(dāng)事人自己作出同意或不同意的意思表示，律師只是起到傳達(dá)的作用，并不是律師自己的意思表示。
b、雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實(shí)施的民事法律行為(如演出、發(fā)表演講等)不得代理。
(2)代理人以被代理人的名義為民事法律行為
《民法通則》只承認(rèn)以被代理人名義進(jìn)行的代理，而不包括以代理人名義進(jìn)行的代理。但是《合同法》第402條、第403條承認(rèn)了隱名代理制度。具體內(nèi)容參見(jiàn)本書(shū)委托合同部分的闡述。
(3)代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立向第三人為意思表示
A.代理人在實(shí)施代理行為時(shí)應(yīng)獨(dú)立思考、自主作出意思表示。這種意思表示包括代理人向第三人作出意思表示，也包括受領(lǐng)第三人的意思表示。
B.代理人從事代理時(shí)還必須擁有代理權(quán)。代理權(quán)是代理人能夠以被代理人名義實(shí)施法律行為，并使該行為的效果直接歸屬于被代理人的法律資格。具體包括有代理權(quán)和在代理權(quán)限內(nèi)為法律行為兩個(gè)方面。
(4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人
在代理活動(dòng)中，代理人不因其所實(shí)施的民事法律行為直接取得任何個(gè)人利益，由代理行為產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)自應(yīng)由被代理人本人承受。
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